Cuidados ao elaborar uma contestação

A contestação, como já devem saber, é apenas uma das formas de resposta processual, ladeada pelas exceções, impugnação ao valor da causa, impugnação à gratuidade, impugnação ao litisconsórcio, arguição de falsidade, nomeação a autoria, denunciação da lide, chamamento ao processo, declaratória incidental e reconvenção.

No artigo de hoje, iremos nos ater apenas na contestação e nos correlatos cuidados que devemos ter ao elaborá-la. Nessa perspectiva, faremos, pontual e articuladamente, algumas observações que servirão de parâmetro para a construção de uma defesa sólida.

O primeiro passo a se dar no delineamento da resposta é fazer uma leitura percuciente, aprofundada, da petição inicial, verificando se há preliminares a serem arguidas, que tratam de questões processuais. Conquanto seja recomendável levantar um capítulo para abordá-las, é importante destacar que o Juiz pode examiná-las, em  qualquer tempo e grau de jurisdição, em se tratando de questões de ordem pública - com exceção da preliminar de convenção de arbitragem. Mesmo que a parte interessada não se pronuncie a respeito delas, o juiz pode fazê-lo de ofício, como autoriza o art. 301 § 4° do Diploma Processual.

As preliminares estão elencadas taxativamente no art. 301 do Código de Processo Civil: Inexistência ou nulidade de citação; incompetência absoluta; inépcia da petição inicial; perempção; litispendência; coisa julgada; conexão; incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; convenção de arbitragem; carência da ação ou falta de caução ou outra prestação que a lei exige como preliminar.

Ultrapassada essa etapa, deve o operador do direito atentar para as chamadas prejudiciais de mérito, alguns preferindo chama-las de preliminares de mérito, como ocorre com a decadência e a prescrição. O Juiz, agasalhando a preliminar de mérito, não necessita enfrentar a pretensão material deduzida. Se o fizer, tratar-se-ão de anotações marginais, o que se convenciona chamar de Obter Dicta (ou Dictum - no plural). É bem verdade que parte da doutrina rechaça conceber a prescrição como questão de ordem pública, porque pode ser renunciada pela parte a quem ela aproveitaria, além de ser válido o pagamento de dívida prescrita, não assistindo o pedido de restituição. Contudo, a Lei entende de forma diferente, portanto, como devemos subordinação ao direito, devemos trabalhar a questão de forma estrita, dentro das balizas da norma.

Por derradeiro, deve o réu defrontar o mérito. Para tanto, há dois artigos básicos que devem ser memorizados: o art. 300 e o art. 302 do CPC.

No primeiro dispositivo, encontra-se implícito o princípio da eventualidade, também conhecido como concentração de defesa. O que se depreende da regra? Significa que cabe ao réu formular toda a sua defesa na contestação, caso contrário, perderá a oportunidade de fazê-lo, posteriormente. Ainda que as alegações sejam excludentes, deve-se proceder assim na contestação. O Código confere ao réu apenas no momento da contestação a possibilidade de consignar todos os argumentos contrários à pretensão, direta ou indiretamente. A omissão do patrono do réu quanto a algum ponto de defesa que poderia ser suscitado leva à preclusão temporal, resultando alguns efeitos que logo abordaremos.

No segundo dispositivo citado, o art. 302 do Código Processual, encontra-se um outro princípio fundamental de defesa: o Princípio da Impugnação Especificada. Traduz-se esse postulado a não admissão de formulações genéricas de defesa, por meio de negativa geral dos fatos apresentados pelo autor. Cabe ao réu impugná-las pontualmente, sob pena de o fato não-impugnado ser havido como existente. Esta fórmula não se aplica quando a defesa tiver sido apresentada por advogado dativo, curador especial ou membro do MP (Art. 302, parágrafo único).

A consequência, como as exceções abaixo e acima mencionadas, da não impugnação especificada dos fatos é a presunção relativa de veracidade dos fatos apresentados pelo autor em sua inicial.

A não impugnação especificada, em algumas situações, não produz o efeito de reputar-se ocorrido o fato não impugnado. São os casos: Se a respeito do fato não for admissível a confissão, como os direitos indisponíveis; se a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento público que e lei considerar da substância do ato; se os fatos não-impugnados estiverem em contradição com a defesa: quando o réu contesta apenas alguns dos fatos alegados pelo autor, mas da impugnação destes decorre implicitamente a rejeição dos demais, por incompatibilidade lógica entre o que foi arguido e os atos não apreciados pelo contestante.

Respeitadas as premissas acima, sugiro estudar o caso e destacar quais os artigos da Constituição, da legislação infraconstitucional, atos normativos aplicáveis, além de trechos doutrinários e da jurisprudência que se aplicam ao caso, sobretudo se a questão for extremamente controvertida.

O arremate da peça exige o pedido de extinção do processo sem julgamento de mérito, caso alguma das preliminares seja acolhida ou, uma vez vencidas, o pleito de improcedência do pedido, sem o quê torna-se inócua a defesa.  

Em que pese a necessidade ao apego a Lei, em sentido lato, sempre há espaço para a criatividade do operador do direito, cabendo, neste passo, o chamado argumento de lege ferenda, que se baseia em uma suposta lei a ser criada, dada a razoabilidade e o sentido de equidade e justiça nos fundamentos apresentados, pois muitos artigos de lei são incorporados ao ordenamento jurídico a partir de valores axiomáticos construídos por seus membros, a partir da mudança do comportamento social. Por isso, é muito importante o advogado promover, além da leitura técnica – que deve fazer parte de sua rotina diária – um aprofundamento de sua cultura geral, dedicando-se ao estudo multidisciplinar pesquisando diversos veículos de informação, para que fique antenado com o que se passa no mundo e em sua comunidade, o que o permitirá construir uma sociedade mais justa e solidária.   

Dicas de como fazer uma petição inicial

Pessoal, entraremos, hoje, no campo da prática da advocacia. Procurarei, em linhas gerais, ensinar os cuidados que temos que ter ao elaborar uma petição inicial, o nosso instrumento material da demanda. Serei breve e objetivo.

 

Em primeiro lugar, esqueçam os modelos. É certo que eles dão um parâmetro interessante de consulta, sob o aspecto das formalidades indispensáveis, mas não são capazes de levar o advogado ao êxito, afinal, o autor de peças estereotipadas, que constam dos livros e mídias especializadas,  não conhece o caso a ser levado a juízo, portanto, não é capaz de dizer como explorar os recursos de argumentação, que são inerentes à personalidade do advogado. É na retórica que está o grande poder de convencimento do advogado, não na forma em que ele leva a pretensão às raias do judiciário, embora rituais de forma devam ser observados, por exigência legal. De toda a sorte, vamos às recomendações para se ter uma peça tecnicamente aceitável, de qualidade, e que predisponha o magistrado à leitura, o que já representa uma grande vantagem.

Em primeiro lugar, precisamos, ao atender o cliente, registrar com detalhes todos os elementos jurídicos que comporão a arena de disputa, o litígio, o foro onde as partes guerrearão por suas causas.  Após este contato, deve-se criar um filtro, eliminando todos os itens sem relevância jurídica à questão de fundo, pois é extremamente necessário sermos objetivos ao nos dirigirmos ao juízo.

De posse do "case", comecemos a peça pelo endereçamento. Não me aterei a regras de competência, mas o direcionamento da peça ao juízo competente exige, mutatis mutandis,  a consulta a Constituição, para saber a competência de Justiça, do Código de Processo Civil, para a competência de foro e ao Código de Organização Judiciária, o que nos dará subsídios para delinear a competência do juízo. Vencida essa etapa, deve o operador qualificar as partes, fornecendo o endereço de seu escritório para eventuais intimações. É bem verdade que o processo eletrônico vem esvaziando um pouco essa exigência, pois as intimações ao advogado são feitas internamente, pelo sistema de acompanhamento mantidos pelos Tribunais em seus sites, carecendo, regra geral, do oficial de justiça e dos correios para efetivar a diligência de comunicação dos atos processuais.

Partiremos, então, para a apresentação dos fatos, que é integrado pela causa de pedir remota, ou seja a relação jurídica de direito material que vincula as partes e a causa de pedir próxima, ou seja a lesão ao direito. E como o fazer? Em minha experiência, venho observando que as pessoas têm uma grande dificuldade de se expressar. Falam bem, conseguem dominar a oratória, mas, na hora de passar as ideias para a linguagem escrita, não logram organizar o raciocínio, o fazem de forma canhestra, usando frases, parágrafos e até locuções desconexas, desarticuladas e sem sentido. Escrever bem é uma arte que pode ser dominada com simplicidade se procurarmos não complicar. É esse o segredo, devemos ser "humildes", evitando rebuscamentos, usando frases curtas e diretas, interditando aquelas expressões pernósticas, que mais do que mostrar erudição, revela inexperiência e insegurança. Vale lembrar que a frase seguinte deve procurar ser a continuação da ideia contida na frase anterior, subsidiando-a , complementando-a ou finalizando-a. Essa interligação chama-se coesão e é um imperativo para um texto inteligível. Quando precisar mudar de assunto no tema, use outro parágrafo. Neste particular, use quantos parágrafos forem necessários, mas desde que haja algo importante a ser dito que não possa ser dispensado. Lembre da premissa inicial: sejamos objetivos e diretos, o que significa podar excessos.

A linguagem técnica, os jargões a aforismos devem ser utilizados com moderação e pontualmente. Jamais invente uma frase para inclui-los. Só os use se for impositivo e o pensamento expresso invocá-lo como uma essencialidade. Se houver alguma expressão de uso coloquial que possa substituir uma expressão em latim, não hesite em usá-la. Por exemplo, em vez de falar, ab ovo,  use "inicialmente", pois a nossa língua é o português e a Constituição e o CPC impõem o uso do vernáculo. A verborragia, além de tornar feio o texto, mostra vaidade e pouco sentido prático. A simplicidade é uma poderosa aliada da comunicação.

Costumo, sempre que possível, usar a técnica do silogismo, ou seja, o uso da argumento dedutivo, como técnica argumentativa. Usam-se: as premissas maiores, nas quais devem ser citadas as normas aplicáveis ao caso, a doutrina que se debruça sobre casos similares e a jurisprudência; descrevo os fatos, consubstanciados nas premissas menores (onde estão contidas as causas de pedir remota e próxima) e concluo, estabelecendo um passadiço entre as premissas, subordinando os fatos ao direito aplicável, dizendo ser o autor merecedor da tutela jurisdicional que está sendo invocada.

Não obstante, cada um tem o seu estilo, e o importante é uma perfeita exposição do caso, apresentando os fundamentos de fato e de direito, com aparelhamento das provas que estão sendo exibidas antecipadamente (pré-constituídas) ou que serão oportunamente produzidas no curso da instrução.

Abro um parênteses para dizer que muitos profissionais têm fetiche pelo capítulo relativo aos direitos, onde citam todas as normas aplicáveis a doutrina e a jurisprudência, ao final da peça. Atuei como assessor de juiz cível e criminal e posso atestar com toda a confiança, trata-se de um erro a evitar, pois o juiz passa por cima dessa parte como "um trator", afinal, da mihi factum, dabo tibi jus (exposto o fato, o juiz confere o direito). Se quiser destacar a norma a ser observada, o que os autores dizem sobre a controvérsia ou destacar a jurisprudência sobre o caso, faça-o no início da peça, ou, até melhor, ao longo da apresentação dos fatos,  permeando-os na narrativa. A possibilidade de o juiz considerar a autoridade de tais elementos é bem maior. Use alguns negritos e sublinhados, sem abuso.

Após o exaustivo registro do fato controvertido, cuidemos do pedido, que usarei no sentido lato, para a finalidade, em paralelo à pretensão, de alcançar a citação, provas e valor da causa, que, em regra, constam do respectivo capítulo. Entendo que seja um ponto que merece muita atenção e cuidado. Há muitos profissionais que deduzem os fatos de forma impecável, mas não sabem fazer o pedido. Esquecem do básico e o fazem de afogadilho, atabalhoadamente, como se quisessem se livrar desse mister, de importância capital ao Estado de Direito. Não será o nosso caso.               

O primeiro dos quatro elementos do capítulo dos pedidos é a citação, ato de chamamento do réu a responder ao pedido. Devemos requerer a citação do réu para responder à demanda, sob pena de revelia e confesso, que em alguns casos não se concretizam, por tratar de direitos indisponíveis às partes.

Posteriormente, devemos nos ater ao pedido propriamente dito, desdobrando-o em mediato e imediato. O pedido mediato é o tipo tutela que se busca, declaratória, condenatória ou constitutiva, mas  é necessário requerer, antes, a sua procedência. Não confunda procedência do pedido com procedência da ação, a qual é um direito abstrato e incondicional, que independe do resultado da demanda. A tutela que se busca é a do reconhecimento da pretensão deduzida. Registre isso, por conseguinte, jamais peça a procedência da ação. É um erro comum que deve ser evitado. Ulteriormente, devemos apresentar o pedido imediato que é a providência jurisdicional almejada, por exemplo, uma indenização, o reconhecimento de uma relação jurídica ou nascimento ou ruptura de uma situação jurídica, como o divórcio, decreto de falência, etc.

Tendo ciência dos fatos e do pedido formulado, se, ainda, houver provas a serem deduzidas na fase instrutória, devemos formular na inicial o pedido de provas que serão produzidas posteriormente ao ajuizamento da ação, devendo ser salientado que todas as provas ao alcance do autor devem ser juntadas com a petição inicial. Essa regra vem sendo flexibilizada pela práxis forense, podendo a parte juntar em qualquer tempo documentos, desde que a contraparte possa se manifestar sobre elas e que se dê a juntada antes da sentença. Além disso, incorporou-se na prática judiciária a mania, para não dizer um vício burocrático dos juízes de, após eventual réplica, proferir despacho para que as partes digam quais as provas desejam produzir. O Código Processual prescreve que o autor deve fazê-lo na inicial e o réu na contestação, portanto, é uma providência despida de lógica e técnica que só rende perda de tempo e economia processual, reduzindo a marcha do processo.

Por derradeiro, deve ser consignado o valor da causa, que, em regra e quando possível, deve dimensionar o benefício econômico buscado com o processo. Em alguns casos o Código e Leis esparsas estabelecem regras que nem sempre correspondem a esta mercê, regulando a questão de forma peculiar, como ocorre com as ações de despejo e que envolvem contratos.

Devemos datar, apor o tradicional "Termos em que pede deferimento" e assinar a peça, pois uma peça apócrifa (sem assinatura) é considerada inexistente. Mas, os juízes sempre instam os desatentos a sanarem a irregularidade, antes de extinguirem o processo.

Senhores, é óbvio que não poderia deixar de atentá-lo que o trabalho do juiz é um serviço público oneroso que impõe o recolhimento de custas e emolumentos, devendo ser consultada a tabela anual de custas elaborada pela Corregedoria de Justiça dos Tribunais ou pelo Órgão estabelecido pelos Regimentos das Cortes.

Espero que tenham aprendido e apreendido a lição. Em um próximo artigo, irei tentar dar uma pincelada sobre como fazer uma contestação. Até lá!!!

 

Testamento Vital

A vida é um bem disponível para a própria pessoa? Em outros termos, pode a pessoa delegar a terceiros a possibilidade de suprimi-la, isentando-os de qualquer responsabilidade?  

Hoje o blog traz um tema extremamente  palpitante e polêmico: trará algumas linhas a respeito do chamado testamento vital, um documento que contém diretivas antecipadas das condutas médicas preordenadas por pacientes que possam vir a se encontrar em estágio terminal.

Deve ser registrado, antes,  que se trata de uma medida legitimada pelo Código de Ética médica e  autorizada pelo Conselho Federal de Medicina, mediante Resolução, de número 1995, publicada em 31/08/2012. Não apenas consente, trata-se de um imperativo de conduta. Impõe-se, portanto, à classe médica, sob pena de sanções administrativas, que sigam as orientações contidas no documento deixado pelo paciente.    

 

Antes, cabe um esclarecimento: como esse espaço não se destina somente a advogados, tenho a preocupação de revestir a linguagem com alguma simplicidade, esclarecendo alguns termos que não são muito usuais ao cidadão comum, leigo e apartado do cotidiano jurídico, para que se alcance um entendimento razoável do assunto.

 

Permito-me, de início, esclarecer o significado do testamento vital. Trata-se de um ato pelo qual a pessoa capaz dispõe, total ou parcialmente, sobre os limites terapêuticos a serem adotados em estágio terminal resultante de patologias irreversíveis ou decorrente de acidentes. Admite-se-se optar em não se submeterem a tratamentos extraordinários para manter-se vivos, na fase derradeira de vida diante de doenças incuráveis, como é o caso da insuficiência cardiovascular, câncer, Alzheimer e outras anomalias às quais a ciência ainda não traz uma resposta eficaz ao alto índice de letalidade.

 

A seu turno, "Diretivas antecipadas" é uma expressão que se confunde com o próprio testamento vital, mas, na verdade, trata-se de seu conteúdo, as diretrizes traçadas pelos pacientes, antes ou durante a doença, em cotejo com a forma em que são estabelecidas. 

 

Outros conceitos, para ilustrar, devem ser apresentados como o significado de Eutanásia, Ortotanásia, Distanásia e Mistanásia.Vamos a eles (Fonte: Luiz Flavio Gomes):         

Eutanásia, nos tempos atuais, é entendida como morte provocada por sentimento de piedade à pessoa que sofre. Ao invés de deixar a morte acontecer a eutanásia age sobre a morte, antecipando-a (Grifos nossos). Assim, a eutanásia só ocorrerá quando a morte for provocada em pessoa com forte sofrimento, doença incurável ou em estado terminal e movida pela compaixão ou piedade. Portanto, se a doença for curável não será eutanásia, mas sim o homicídio tipificado no art. 121 do Código Penal, pois a busca pela morte sem a motivação humanística não pode ser considerada eutanásia. Note-se que, ausentes os requisitos da eutanásia, a conduta poderá ser classificada como homicídio simples ou qualificado. Eutanásia não se confunde com testamento vital, que é o direito de decidir como viver quando chegar a morte.O Presidente do CFM, Roberto D'Ávila diz que a eutanásia continua proibida e o médico obrigado a fazer uso de tudo o que for possível para o curar o doente.

A Distanásia é o prolongamento artificial do processo de morte e por conseqüência prorroga também o sofrimento da pessoa. Muitas vezes o desejo de recuperação do doente a todo custo, ao invés de ajudar ou permitir uma morte natural, acaba prolongando sua agonia.

A Ortotanásia significa morte correta, ou seja, a morte pelo seu processo natural. Neste caso o doente já está em processo natural da morte e recebe uma contribuição do médico para que este estado siga seu curso natural. Assim, ao invés de se antecipar (eutanásia) ou prolongar artificialmente o processo de morte (distanásia), deixa-se que este se desenvolva naturalmente (ortotanásia). Somente o médico pode realizar a ortotanásia, e ainda não está obrigado a prolongar a vida do paciente contra a vontade deste e muito menos aprazar sua dor. A ortotanásia é conduta atípica frente ao Código Penal, pois não é causa de morte da pessoa, uma vez que o processo de morte já está instalado.

Por fim, trago o significado da Mistanásia que afigura-se ligeiramente fora do contexto, mas é sempre bom ampliarmos nossos conhecimentos. Frise-se que a grande maioria das vítimas da mistanásia são pessoas pobres, vítimas da exclusão social e econômica, pessoas que levam uma vida precária, desprovidas dos cuidados de saúde e que morrem prematuramente. O termo mistanásia foi sugerido para denominar a morte miserável, fora e antes da hora. O público da mistanásia constitui-se em: a) uma massa de doentes e deficientes que, por motivos políticos, sociais e econômicos, não chegam a ser pacientes, pois não conseguem ingressar efetivamente no sistema de atendimento médico; b) os doentes que conseguem ser pacientes para, em seguida, se tornar vítimas de erro médico; d) por fim, os pacientes que acabam sendo vítimas de má-prática por motivos econômicos, cientificos ou sociopolíticos. Pode ser vista frequentemente na Central de Urgência e Emergência, onde se pode presenciar a agonia de pacientes que sofrem junto a seus familiares a espera de leitos vagos nas UTIs.

Bem delimitadas as definições acima, pois as referidas situações não devem ser confundidas com os limites de atuação médica,  passemos ao centro do tema, o testamento vital e o suporte e regras que devem ser observados pelas partes envolvidas, médico e paciente.

Em primeiro lugar, deve ser indagado se um ato administrativo, restrito a uma classe profissional, como é o caso dessa malferida (ou benfazeja) Resolução, tem capacidade de submeter a sociedade ao seu império.  Por outra escora, os efeitos que derivam dessa norma se alargam alcançando todos os indivíduos, não se reumindo a uma questão meramente ética e de interesse restrito. É neste viés que a questão deve ser pensada, pois, a priori, atribui ao profissional da saúde o poder de dispor da vida alheia, ainda que a rogo de seu titular, violando um dos pilares fundamentais da Constituição, o direito a vida. Quem o defende, sustenta-se na dignidade da pessoa humana, que, por ser fonte, sobrepõe-se a qualquer outro direito. Devagar com o andor...Há muitos vetores mais a serem considerados.

Em outra linha, há a ideia de que o médico é um mero executor, um operário a mando do paciente, agindo em consonância com a sua consciência humanitária que o isenta de qualquer punição. Ocupa a posição de carrasco a serviço do paciente, não da lei, sendo mero intrstrumento, apenas o gatilho que abrevia o sofrimento, pode-se pensar. O ser humano tem uma expressiva habilidade de manobrar com as palavras, tem o dom de usar eufemismos para amortecer uma formulação impactante, contrária aos bons costumes e o que seja comumente aceito. Contrariar padrões exige esforço e criatividade. O certo é que não há na legislação civil uma norma que permita o médico tirar a vida de alguém, ressalvado o entendimento recente da Corte Suprema sobre os fetos anencéfalos, o aborto terapêutico, e o decorrente de estupro. Se a resolução é impositiva a classe médica, muito mais subordinante é a Constituição e a Lei, normas de hierarquia superior, valendo invocar a pirâmide de Kelsen, como referência. Se o descumprimento das diretivas pode acarretar até a perda do registro, o seu cumprimento pode levá-lo a prisão ou outras sanções penais. 

É de se ressaltar que, não obstante a vida ser um bem indisponível, essa premissa somente é válida quando diz respeito à vida alheia, pois não há repercussão penal ao ato suicida.Desde já a questão que se coloca é: o médico seria autor -ou co-autor -, partícipe, ou apenas um corpo neutro do ato, um meio de que se vale o peciente para suprimir a sua própria vida? É uma indagação na qual os juristas deverão se debruçar.

A revista Veja, na edição de 12 de setembro de 2012 traz uma reportagem sobre essa discussão, trazendo um trecho de um testamento vital feito por uma médica geriatra, dizendo o seguinte: "Eu, AA, diante de uma situação de doença grave em progressão, e fora da possibilidade de reversão, apresento minhas diretrizes antecipadas de cuidado à vida. Se chegar a padecer de alguma enfermidade manifestamente incurável, que me cause sofrimento ou me torne incapaz para uma vida racional e autônoma, faço constar, com base no princípio da dignidade da pessoa humana e da autonomia da vontade, que aceito a terminalidade da vida e repudio qualquer intervenção extaordinária, inútil ou fútil; ou seja, qualquer ação médica pela qual os benefícios sejam nulos ou demasiadamente pequenos e não superem os seus potenciais malefícios. As diretrizes incluem os seguintes cuidados: admito ir para a UTI somente se tiver alguma chance de sair em menos de uma semana; não aceito que me alimentem à força. Se não puder demonstrar vontade de comer, recuso qualquer procedimento de suporte à alimentação; não quero ser reanimada no caso de parada respiratória ou cardíaca.".

Do texto acima colado, foram sublinhadas algumas partes, que traduzem o que seja efetivamente a finalidade do testamento: o poder de eliminar a própria vida, por omissão dos médicos, na iminência do óbito, ou melhor dizendo, terminalidade da vida. Permite-se que, por um processo natural, a morte sobrevenha, com apoio médico, mas sem o manejo de recursos técnicos e químicos apra lhe estender a vida.

Há um ponto importante que pode ser objeto de muitas dúvidas. Como não há previsão desse tipo de testamento no ordenamento legal, has hipóteses numerus clausus enumaradas pelo Código Civil, não há uma forma sacramental, nem um modelo pré-determinado, podendo se dar verbalmente, até. Pode-se nomear um "procurador" a dar-lhe cumprimento (testamenteiro).Ao aviso de todos, ele pode ser alterado ou revogado, não é definitivo, bastando o testador mudar de ideia. 

 

No Brasil tais acordos não são novidade. A Resolução do CFM dispõe que as diretivas antecipadas prevalecem sobre qualquer outro parecer não médico, inclusive sobre os desejos dos familiares, conferindo um poder monárquico ao paciente.Muitos países já  adotaram medidas semelhantes.

 

Mas, há muita insegurança que precisa ser contornada. Nem os especialista sabem onde podem ir.Houve uma pesquisa nos EUA, demonstrando que os médicos muitas vezes interrompem prematuramente o clássico recurso de reanimação cardiorespirátoria. Descobriu-se que os idosos internados em hospitais onde a reanimação costuma durar 9 minutos tinham uma chance de 12 % maior de sobreviver e voltar para casa em boas condições em relação àqueles internados em centros hospitalares, cujo tempo de procedimento era menor. O resultado contraria o pensamento comum de que ressuscitar pacientes debilitados é tratamento fútil, uma medida inócua, no final das contas. Acreditam-se ainda que poderiam ficar com sequelas neurológicas graves. Muitas pessoas idosas se recusam em elaborar o testamento por julgar que é cedo, sendo a idade média dessas pessoas 65 anos. Com tudo isso, o médico não deve permitir que o paciente sinta dor se o tratamento não oferecer uma condição digna de sobrevida.

 

À guisa de informação, esse instituto foi criação de um advogado americano, ativista dos direitos humanos, que buscou densificar o princípio da dignidade humana mediante o direito de dispor da própria vida em casos extremos, de que é exemplo a doença terminal sem chance de cura.Só pode ser utilizado em casos de pacientes naquela condição, que tem sido um conceito irrefutável na medicina, conquanto o perfil esteja mudando (quando sofre de um problema grave e incurável e que não responde mais a tratamentos capazes de modificar o curso da doença). E tem um outro aspecto relevante. Pondera-se o custo e os sacrifícios para a família de um tratamento que sabe ser inofensivo à ação da doença.

 

Argumentos contrários, contudo, não são escassos. O principal deles tem fundo religioso, pois muitas denominações espirituais conferem a Deus o poder supremo de dar e extinguir a vida corporal, em que pese, no caso da Religião Católica, que se insere no contexto citado, o Papa Pio XII, em dado momento, ter asseverado que ninguém seria obrigado a receber tratamentos extraordinários para manter a vida em caso de terminalidade.

Outrossim, convém endossar que a ciência se desenvolve em altíssima velocidade e o que é considerado terapia fútil hoje pode não o ser amanhã. As técnicas avançam, a farmacologia se desenvolve e curas são descortinadas, abrindo novas perspestivas no campo da patologia. Com os avanços da medicina, o tempo de vida do portador de um quadro terminal aumentou exponencialmente. Com o aperfeiçoamento dos exames de imagem, o refinamento dos remédios e a criação de máquinas para a sustentação artificial da vida, os portadores de doenças crônicas graves atualmente vivem 10 anos a mais do que na década de 80.Além disso, não se depreende, minimamente, no sistema uma autorização para dispor da vida alheia. 

 

Novos contornos foram criados no embate entre a manutenção da vida pela medicina e a morte, facilitada por seus operadores e artífices, portanto, para legitimar a Resolução do Conselho Federal de Medicina, deve a sociedade abrir um debate mais aprofundado do tema, que envolve não apenas a ética médica, mas os valores coletivos e fundamentais de um povo. 

 

 

 

 

 

 

 

Adoção versus concepção natural

Há uma exacerbação da valorização do ato de adoção, por constituir-se em expressão máxima do amor parental. Não chegaria ao exagerao de concordar com essa premissa.

 

Por outro lado, devemos concordar que se trata de um ato humanitário sublime, traduz-se em iniciativa das mais relevantes sob o aspecto do desenvolvimento da família e do próprio tecido social. Não se pode negar que inexiste fenômeno mais lamentável do que o abandono, deixando um indivíduo a margem da família, seja natural ou civil, pondo-o ao desabrigo da sorte.

 

Entretanto, tenho ouvido vozes das mais importantes no meio juridico firmar que a adoção, sob a perspectiva do afeto, é mais importante do que a concepção de uma criança sob o seio de sua familia. Ledo engano.

 

Quem conhece os mecanismos de adoção, ou seja, os procedimentos e as regras impostivas do Estatuto da Criança e do Adolescente, sabe que o pretendente tem alguma margem de escolha na adoção. Em que pese existir uma fila de crianças em condição de serem adotadas e, salvo em situações excepcionais, ela seja respeitada, há uma outra fase no procedimento, chamado de estágio de conviência, cuja finalidade é identificar-se a possibilidade do estabalecimento dos vínculos socioafetivos entre futuros pais e seus filhos adotivos. É nesse aspecto que reside a negação da premissa acima.

 

De outro lado, quando o casal decide conceber uma criança por processos naturais, não tem essa possibilidade prévia de conhecer quem será o novo membro da família. Recebe o pacote embalado e pronto, não se podendo optar pelo sexo, pela cor, pelas características físicas,  pelo temperamento e outros aspectos da personalidade, e sequer tem a possibilidade de recusar uma criança doente ou com problemas mentais ou físicos.

E é por esse ato de aceitação incondicional, que a concepção natural possui, no mínimo, a mesma envergadura da adoção como ato de amor.   

 

  

A montagem de um escritório de advocacia

Algumas pessoas, eventualmente, procuram-me para pedir algumas dicas de como se montar um escritório de advocacia em sociedade. Confesso que não é tarefa fácil, tanto montar uma organização desse nipe, bem como dar conselhos sobre o tema. Mas, lanço-me ao desafio, o que farei com alguma simplicidade.

 

Em primeiro lugar, você deve escolher seus sócios, é óbvio. Logo em seguida, é importante delimitar atribuições para cada um, pois a dinâmica de uma sociedade é de tal ordem extensa e complexa, que as respectivas funções devem ser previamente estabelecidas, muito embora, não raro haja superposições das rotinas. Nesse passo, devem ser definidos alguns setores funcionais básicos, como o financeiro, o administrativo, o operacional e o comercial. Outros podem ser delegados a profissionais terceirizados, como informática - hardware e software- contabilidade, telecomunicações e marketing, que cuidará da imagem do escritório em diversos níveis (site, formulários, logomarca, folders etc.).

 

Definidas as funções de cada responsável, que, dependendo da envergadura dos trabalhos , podem ser sócios ou não, passa-se a montagem das instalações e da logística. Para tanto, deve se dimensionar o número de profissionais envolvidos em cada empreendimento, já projetando uma margem para crescimento progressivo.

Posteriormente, estrutura-se a rede de operações, fixando-se os núcleos espacial e operacional em que cada parceiro irá trabalhar. Não se prescinde de um planejamento orçamentário para os investimentos iniciais, elaborando um fluxo de caixa para os aportes financeiros efetivados ao longo do tempo. Quando há uma disponibildiade de capital inicial, torna-se menos tormentosa a planificação, mas, em nenhuma hipótese, pode-se dizer que se trata de atividade  simples, pois nem sempre a capacidade de gerar recursos no tempo é capaz de absorver tanto os custos de operação, bem como amortizar os investimentos. Havendo a disfunção, ou opta-se pelo aumento de capital próprio dos sócios ou apela-se a empréstimos bancários.

 

Um ponto de sensível consideração é o recrutamento do corpo de profissionais a ser alocado em cada trabalho. Quando o foco é consultoria jurídica, é extremamente importante a capacidade de comunicaçào e redação dos envolvidos, pressupondo-se um profundo conhecimento e experiência naquele assunto a ser prestado.

 

Por outro lado, tratando-se de contencioso, em regra, deve-se setorizar o trabalho. Se a carteira de processos é substanciosa, com muitos processos sob o patrocinio da sociedade, deve haver um ou mais coordenadores ou de área ou por atribuição. Em outro patamar, devem atuar os chamados "prazistas" que cuidam das petições (iniciais, contestações, recursos, e outras peças). Tais profissionais devem, por evidente, ter habilidade comunicacional escrita, sabendo usar o vernáculo e a linguagem técnica. Devem ser, ainda, destacados os audiencistas, que representam o cliente nos atos instrutórios do processo. Esses profissionais devem ser preparados para atuar na "frente de batalha", portanto, deve se exigir deles boa aparência, educação, cultura, sensibilidade e,  de preferência, capacidade de relacionamento social, cordialidade e simpatia, devendo saber tratar de forma adequada os seus pares e demais operadores do direito. Nesse aspecto, é de péssimo tom a grosseria e a falta de respeito para com colegas de profissão, usando-se de palavras e expressões agressivas, coloquiais demais ou de baixo calão.

Não menos importantes são os estagiários, principais auxiliares dos advogados, cujas funções são delimitadas por lei específica e pelo Estatuto da OAB e Código de Ética do Advogado.

Em paralelo, atuam alguns profissionais administrativos que conferem suporte ao trabalho da equipe, com enorme importância na logística de cada projeto.

Por derradeiro, deve-se imprimir uma atenção ao coração da sociedade, o profissional que faz a organização pulsar e se manter em atividade contínua: o chamado captador, o responsável pela prospecção e arregimentação do cliente. É uma atuação que exige preparo e a construção do net working, ou seja, rede de bons contatos. E, ainda, recomenda-se que o destacado profissional tenha carisma, responsabilidade, técnicas de boa venda da imagem e dos serviços prestados, bem como a sensibilidade de observar a vulnerabilidade do cliente e propor soluções apriorísticas.

Enfim. Poderia encher muitas linhas com informações mais detalhadas do dia a dia dos escritórios, mas cada organização tem uma estória peculiar e muitas encruzilhadas aparecem, os chamados imponderáveis, que estabelecem cada experiência como única. Mas, o que importa é traçar uma diretriz inicial, com parâmetros de planejamento, organização, coordenação, decisão e controle bem definidos para que se minizem os chamados desvios padrões.

Observados esses pontos, o escritório está pronto para atuar de forma adequada e proficiente no mercado da advocacia.       

 

          

 

  

Royalties do petróleo

Um tema que vem sendo recorrente nos noticiários remete ao Projeto de lei ordinária proposto pelo Senador Vital do Rego (PMDB-PB) aprovado pela Câmara no dia 06/11/2012, que propõe uma redistribuição dos royalties do Petróleo.

 

Antes de entrar no mérito, deve ser lembrado que o art. 20, parágrafo primeiro, da Constituição Federal assegura, nos termos da lei, aos estados, Distrito Federal e aos municípios, bem como órgãos da administração direta da União participação no resultado da exploração de petróleo e gás natural, de recurso hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.

 

O supra citado preceito, no que interessa ao tema,  é muito claro: atribui aos estados e muncípios  o direito de participação sobre a exploração do petróleo nos limites de seu território.    

 

Não devo pretender dar um mergulho nas águas profundas do tema, verticalizando a análise, sob os aspectos político e jurídico, mas são necessárias algumas ponderações, pois esse assunto é de relevância nacional, não se contendo apenas nos interesses dos prejudicados estados e municípios produtores e suas respectivas populações.

 

O malferido projeto de lei está na iminência de ser submetido à aprovação da Presidente da República, como regem as regras de tramitação legislativa, pondo na mesa novos critérios de partilha de recursos devidos pela exploração das bacias petrolíferas, chamados royalties. 

 

É desnecessário sublinhar as enormes perdas sofridas pelos estados e municípios produtores, muitos deles absolutamente dependentes dos apontados recursos, estando as suas economias alicerçadas nas atividades citadas, mas é imperativo invocar o enorme impacto econômico, com substancial repercussão social, que essa política traz a reboque.   

 

Importa salientar que os estados produtores de petróleo já haviam sido singularmente prejudicados com as regras constitucionais dispostas sobre o ICMS, que, no caso de incidir sobre o petróleo, deve ser pago na ponta da cadeia de consumo, o que beneficia os estados que consomem, não os que produzem. A resposta da Assembléia Constituinte às perdas impostas aos estados produtores pelo citado dispositivo fora a criação de um mecanismo de compensação de tais privações  mediante o pagamento de royalties. Como se nota, a alteração das regras, que me perdoem o truísmo, é um duplo golpe, uma lesão que inspira a degradação no tempo dos estados e muncípios produtores , alijando-os de usufruir com supremacia - e como autoriza a Constituição - da exploração econômica do petróleo.

 

Alguns tributaristas de escol sustentam que essa questão está sendo tratada com significativo desvio de  perspectiva, pois os royalties não são espécie tributária e, por este motivo, não devem seguir os mesmos critérios que norteiam a distribuição de recursos arrecadados pelo  fisco, que constituem uma ferramenta essencial para reduzir as desigualdades regionais. Ademais, a Constituição garante aos estados produtores e aos respectivos municípios a participação na exploração das jazidas de petróleo, prerrogativa que não se estende a quem não produz.   

 

Atualmente,  são destinados 5% sobre a arrecadação da exploração das riquezas do petróleo aos estados produtores. A proposta da lei é aumentar essa participação para 15%, mas incluindo-se na divisão os demais estados e municípios, pulverizando-se a participação dos entes produtores entre todos os demais entes públicos. 

 

Pode se pensar em uma solução conciliatória: aumentar-se o patamar de reversão dos royaltires, mantendo-se 5% para os estados produtores, distribuindo-se 10% para o resto. Mas, isso implicaria em um retardamento na aplicação dos novos critérios, na medida em que o projeto deveria voltar ao Congresso para ser votado um substitutivo, o que atrasaria as operações e a própria arrecadação dos recursos.

 

Os estados do Rio de Janeiro e do Espírito Santo estão se mobilizando por intermédio de suas assessorias jurídicas, visando, a priori, obstar a tramitação da proposta, por meio da impetração de um mandado de segurança. Vale um comentário marginal sobre esta ferramenta jurídica neste estágio de processamento legislativo: a maioria dos Ministros do Supremo não admitem controle de constitucionalidade incidente sobre projetos de leis,  por ser um instrumento de violação a Separação dos Poderes, afinal trata-se de uma interferência drástica de um Poder na função típica de outro.Se é certo que o STF é o guardião da Constitucionalidade das Leis e atos normativos primários, não há previsão para que um projeto seja analisado antes de se transformar em lei, considerando, sobretudo, que até a promulgação várias alterações podem ser efetuadas. A atuação do Supremo, por isso, representa invasão na esfera do Legislativo.  Mas, há precedente na Corte em sentido contrário, o que ocorreu em caráter excepcional. De certa forma, isso abre a possibilidade de uma discussão preliminar sobre o conteúdo da lei a ser editada. 

 

Por outro lado, há uma tendência de a Presidente aprovar o projeto, impondo o deslocamento da discussão para uma outra arena: o Judiciário. A despeito de ser uma manobra que garantiria a estabilidade governamental, pois atenderia aos interesses da maioria das Casas Legislativas, evita a exposição perante a nação, porém atesta o descumprimento de compromissos e com a palavra empenhada, pois a Presidente, em várias oportunidades pretéritas,  afirmou que não aprovaria o projeto. Desta forma, caso não o vete, resultará manifesta contradição com as ideias professadas junto a mídia. 

 

Quais seriam as consequências? Desdobro a questão em dois vetores, fático e jurídico.

 

Como já dito, e agora repisado, o impacto sobre as finanças dos estados prejudicados serão catastroficas, se não se pensar em macanismos de compensação às perdas econômicas. Além disso, como se contrabalançarão os danos ambientais, provocados pelos acidentes ecológicos, como vazamentos, incêndios e outros riscos inerentes à atividade? Quem arcará com esses prejuízos que transcedem a órbita econômico-financeira? Os novos estados e municípios reverterão sua cota de sacrifício? Teria aplicação o princípio do poluidor pagador? Não há definição de critério, portanto, situa-se no limbo as regras de  imputação de responsabilidades, ensejando um ambiente de indesejável turbulência institucional.

 

Ato contínuo, não se deve ignorar que parte dos royalties está vinculado ao pagamento das dívidas do estado com a União. Alterar as regras representaria fator de extraordinária insegurança jurídica, caracterizando violação de direitos adquiridos e atentado ao ato jurídico perfeito, pois os contratos foram formalizados sob os auspícios da lei vigente na época da contratação. Como ficará a situação do estado do Rio frente a União? Poderia invocar a cláusula rebus sic stantibus, em se tratando de contratos entre Entes públicos diferentes; ou poderia opor exceção de contrato não cumprido? São institutos de direito privado não aplicáveis nas relações jurídicas entre entidades públicas, o que acentua a vulnerabilidade dos estado do Rio de Janeiro e Espírito Santo, principalmente.  

 

Alternativamente, a mesma Constituição que atribui aos estados produtores royalties sobre a atividade petrolífera, também atribui royalties sobre qualquer atividade mineral e exploração hídrica. Por questão de isonomia, deveriam ser partilhados, mas as oligarquias políticas que sustentam interesses regionais seriam contra e sequer essa possibilidade foi ventilada.    

 

Já sob o ponto de vista jurídico, consta que há uma ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) de número 4846 demandada  pelo Governo do Espírito Santo questinando a divisão dos recursos relatada pelo Ministro Ricardo Lewandowski - ainda na PGR. O prazo para julgamento é de até 4 anos, cabendo liminar. É estranho um processo objetivo dessa natureza, quando nem existe lei ainda. Trata-se de uma precipitação pueril, que enseja a extinção ro processo sem entrar no mérito por absoluta impossibilidade jurídica.

 

Outros argumentos se sobressaem. A alteração das regras afeta os princípios orçamentários e o planejamento das contas, notadamente no que diz com os planejamentos anual e plurianual, criando instabilidade em suas diretrizes e ações, sem contar a abrupta ruptura do pacto federativo (cláusula pétrea - art. 60 da CRFB), que nem emenda pode alterar.

 

Mas, o ponto gravitacional dessa questão é o desprestígio à hieraquia das leis. Nenhuma lei ordinária pode neutralizar os efeitos de um preceito constitucional. O projeto de lei, se for aprovado,  transformar-se-á em lei ordinária e o conteúdo versado contrariaria manifestamente uma norma constitucional, que se situa no vértice da pirâmide das Leis, gozando de absoluta supremacia. É neste aspecto que reside a grande esperança dos estados produtores. A única forma de legitimar esse pacto congressista é que a norma seja veiculada por emenda constitucional, ainda assim, considerando que a regra sobre a distribuição dos royalties não seja havida como cláusula pétrea pelos membros da Corte constitucional. As cláusulas pétreas, para quem não as conhece, são dispositivos da Constituição que não podem ser objeto de alteração, por caracterizarem princípios estruturantes do Estado. Nesse passo, é crível que o art. 20 seja juridicamente enquadrado nesta categoria. Do contrário a lei a ser editada deve ser fulminada por inconstitucionalidade material, ou seja, por veicular assunto blindado pela própria Carta Política.

 

Esperamos bom senso no trato dessa questão, sobretudo por tocar direitos consagrados pelo Constituinte originário ao Rio de Janeiro, que não é só maravilhoso por seus encantos e belezas cênicas, mas por suas riquezas naturais.